MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL CONTRA O ABORTO DE ANENCÉFALOS
Um parecer do procurador de justiça do Rio Grande do Sul Dr. Sérgio Guimarães Britto contrário ao abortamento de uma criança anencéfala. Notar as referências à menina anencéfala Marcela de Jesus Ferreira, nascida em Patrocínio Paulista (SP) em 20/11/2006, e ainda viva por ocasião da emissão desse parecer, em 01/11/2007.
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADA: S. D. V.
|
Parecer
do Ministério Público |
1.
S. D. V., através de seus advogados, requereu autorização judicial
para interrupção de gravidez na 1a Vara Criminal da comarca de
Santa Maria, alegando que o feto tem anencefalia e que “é
desumano permitir que uma mulher tenha que aguardar cinco meses gerando um feto
que nascerá morto, ou viverá alguns minutos, talvez uma hora na melhor das hipóteses”.
O Dr. Promotor de Justiça manifestou-se pelo indeferimento do pedido
(fls.
O Dr. Juiz de Direito julgou procedente o pedido (fls.
Houve apelação do Parquet (fl. 29), tendo o Magistrado recebido a irresignação e
concedido efeito suspensivo pelo prazo de 30 dias (fls.
Foram apresentadas razões pelo
Dr. Promotor de Justiça (fls.
2.
O decisório deve ser reformado, pois carece de fomento jurídico e
autoriza, na verdade, o assassínio de uma vida humana, função que não cabe
ao Poder Judiciário num Estado Democrático de Direito.
Todavia, em razão do tema ser melindroso e com várias nuanças jurídicas,
filosóficas, científicas e espirituais, não cabe analisá-lo
perfunctoriamente e numa singela visão maniqueísta.
Em primeiro lugar, é preciso dizer com toda a ênfase, que o
nosso sistema jurídico não contempla a autorização do aborto eugenésico,
que é o caso dos autos.
Com efeito, o Código Penal trata apenas do aborto
necessário, também chamado de terapêutico,
e do sentimental (art. 128 do
Estatuto Repressivo).
Conseqüentemente, com a devida vênia dos que pensam o contrário, “a
autorização para a realização do aborto eugenésico, fundamentado na
anencefalia do feto, não é contemplada pelo direito infraconstitucional como
uma das hipóteses de aborto legal, razão pela qual seu deferimento resultaria
em afronta à Lei Maior” (2a Câmara Criminal do TJSP, in
REVISTA DOS TRIBUNAIS, 806/540).
Decidir em contrário colocaria o Poder Judiciário na condição de fixar juízo de natureza normativa, substituindo indevidamente os
Poderes Legislativo e Executivo.
Nessa linha, o Código Penal já sofreu diversas modificações ao longo
dos tempos, mas o legislador nacional não se aventurou a tocar na questão ora em
foco apesar dos avanços radiológicos e clínicos que permitem descobrir doenças
do feto, pelo receio de se chegar a uma idéia de raça eugênica ou de corpos
perfeitos.
Não é anacronismo, mas simplesmente o conceito de que há que se evitar
a padronização de corpos.
No final do século XX, várias crianças nasceram com deformações terríveis
causadas pela ingestão pelas mães de um remédio chamado Talidomida, algumas
sem braços, outras sem pernas, e ainda várias com problemas em todos os
membros, mas chegaram à idade adulta e até constituíram famílias. Será que
aquelas mães, se pudessem visualizar o estado dos fetos dentro do útero,
teriam a fortaleza moral de querer continuar com a gravidez?
Vivemos numa época em que todos querem utilizar atalhos em suas vidas,
sem se darem conta que os desafios e os problemas fazem parte da nossa missão
terrena, para que consigamos evoluir como espíritos.
O ego predomina, a busca pelo prazer e pelo sucesso não tem limites, e
nesse rumo, tudo é transitório e fugaz, inexistindo cuidado com as repercussões
futuras dos atos no presente.
Assim, vem o conceito de que pode o anencéfalo, mesmo que vivo e humano,
ser descartado antes do nascimento como um objeto, simplesmente porque vai viver
pouco, dar trabalho e gerar custos, sem poucos benefícios.
É quase um jogo de azar: o feto gerado só merece cuidados e atenção
se for perfeito, tiver saúde, e perspectiva de vida duradoura.
Se isso não é eugenia, o que é?
O fato de que a anencefalia seria fatal em 100% dos casos não deve ser o
fator que permite o desencadeamento da interrupção da gravidez.
O importante, como destacado em
estudo estatístico citado na fl. 31 dos autos da AC n° 70012840971, é que
entre 40 e 60% nascem vivos, somente 8% sobrevive mais de 1 semana, e os
restantes entre 1 e 3 meses.
Como tratarei adiante, há no Brasil uma criança que irá completar em
novembro de 2007 um ano de vida.
Apesar do defeito congênito, portanto, o anencéfalo é um ser humano
que está a pulsar dentro do corpo da mãe e que pode viver minutos, horas,
dias, meses ou até anos.
Segundo o Comitê de Bioética da Presidência do Conselho de Ministros
da República da Itália, em relatório
aprovado em 21/06/96, foi observado um caso de sobrevivência de até 14 meses “e
dois casos de sobrevivência de
Como então deferir o aborto, se o Código
Civil, no seu art. 2o, rege que “a
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”?
PONTES DE MIRANDA tem lapidar lição a respeito da questão: “quando
o nascimento se consuma, a personalidade começa. Não é preciso que se
haja cortado o cordão umbilical; basta que a criança haja terminado de
nascer (sair da mãe) com vida. A viabilidade, isto é, a aptidão a continuar a
viver, não é de exigir-se. Se a ciência médica responde que nasceu vivo, porém
seria impossível viver mais tempo, foi pessoa, no curto prazo em que viveu. O Código
Civil desconhece monstros, monstra. Quem nasce de mulher é ser humano. Não
cogita do hermafrodita, no tocante à personalidade (C. Crome, System, I,
206)” (“Tratado de Direito Privado”, RJ, Ed. Borsoi, 1954, Parte
Geral, Tomo I, § 5o, n° 4, p. 163).
Em
diferente sentido, o Prof. Dr. JOSÉ ROQUE JUNGES (in “Dicionário de Filosofia do Direito”, Ed. Unisinos, pp.
19-23, verbete Aborto) acentua o valor
ético da discussão a respeito do aborto, tendo como norte o princípio da
dignidade da pessoa humana. Suas precisas considerações dizem respeito ao
aborto de forma geral, mas se adeqüam com precisão à discussão em testilha:
“O jurista italiano D´Agostino propõe o paradigma relacional como
ponto de partida e vê o Direito como um sistema objetivo de defesa das
expectativas irrenunciáveis da pessoa humana em sua realidade de sujeito
Mas alguém poderia dizer que não existe uma relação estabelecida com
o embrião. Aqui é necessário introduzir a questão do estatuto do embrião.
Como mostra muito bem Bourguet, essa questão desdobra-se em duas, uma que deve
ser respondida pela biologia e a outra pela ética: o embrião é um indivíduo
biológico da espécie humana?; se ele é um indivíduo, então se coloca a
segunda pergunta: ele merece o respeito devido a uma pessoa humana?
Para Bourguet, as tentativas de
negar a individualidade biológica do embrião são discutíveis, porque tentam
aplicar à realidade embrionária
os critérios da individualidade adulta e porque usam parâmetros morfológicos
ultrapassados para definir a individualidade diante dos avanços da genética. A
individualidade não se funda na operação do observador.
Isso seria reduzir a individualidade a uma estrutura dada e fixa ou a uma
aparência definida. Essa é uma concepção fixista da individualidade que
reconhece a identidade com os sinais. A identidade é fruto de uma autoconstrução
que é necessário apreender, não se fixando nos sinais externos de alguns dos
estados sucessivos do desenvolvimento embrionário. Hoje
não se pode mais definir a individualidade por critérios morfológicos como
faziam os antigos, que avaliavam a identidade do embrião comparando-o com as
formas humanas adultas. A partir dos avanços da genética, a individualidade
biológica é definida pela individualidade do genoma. Bourguet
desconstrói essa objeção, mostrando que a individualidade do embrião inicial
não desaparece, porque a divisão não acontece como na meiose das células
germinativas, mas algumas células do aglomerado inicial que são totipotentes
desprendem-se, formando um novo ser. A primeira individualidade permanece,
surgindo no decorrer do desenvolvimento embrionário uma segunda individualidade
possibilitada pela totipotência das células iniciais.
Uma vez definida a individualidade biológica do embrião, Bourguet
pergunta se ele merece o respeito que se deve a uma pessoa. Não se trata de uma
pergunta ontológica se o embrião é ou não pessoa humana, mas de uma questão
ética, isto é, se é aplicável a ele a categoria moral de respeito que se
identifica, a partir de Kant, com a categoria moral de pessoa. Portanto, a questão não é ontológica, mas ética.
Bourguet fundamentará sua argumentação principalmente em Levinas e Kant.
A personalidade do embrião pode ser definida a partir de regras
coletivas (ordem jurídica/leis políticas) ou na perspectiva do agente moral
(ordem ética). A dificuldade da primeira é que o embrião não é um alter ego
participante do contrato social que eu possa experimentar como espelho de mim
mesmo. Não existe simetria, mas assimetria. Nesse sentido, o enfoque adequado
para compreender o estatuto do embrião não é tanto jurídico, mas ético,
sendo, por isso, necessário compreender-se nessa definição como um agente
moral em relação a ele. Em outras palavras, trata-se de assumir o paradigma
relacional como ponto de partida e modo de compreensão do estatuto do embrião.
Para Levinas, só o primado da ética pode captar o outro enquanto tal.
Acolher o outro como outro é despossuir o ego do poder de pôr condições ou
de tentar definir o outro. O outro só pode estar presente da suspensão da
economia do interesse próprio, pois o outro não é, no fundo, um outro eu, no
sentido de uma pura representação de mim. A
ética parte dessa assimetria inicial que precede a simetria que o Direito
assume. A ética adia a representação do outro, porque o objeto representado
é uma obra do pensamento.
Para Kant, a humanidade é o critério que tem a evidência
da objetividade da natureza para garantir a moralidade do respeito. Assim o
respeito à dignidade humana, coextensivo a todo aquele que é humano, torna-se
um imperativo categórico, isto é, incondicional, não sendo permitido impor
condições para o respeito a todo aquele que faz parte da humanidade, então não
é permitido impor condições de humanidade para respeitar o embrião.
Essa argumentação filosófica fundada em Kant e Levinas mostra que o
posicionamento diante do embrião e em relação ao aborto não é uma questão
de dogmas religiosos ou de sacralidade ou não da vida humana, como pensa Mori e
outros, mas de pressupostos filosóficos e antropológicos. Por isso, um
cientista como Testard, que não parte de uma mentalidade religiosa, pode
afirmar: Eu sou ateu e não creio que o embrião seja sagrado, mas para mim, ele
merece respeito e não pode ser considerado como um material à imagem dum embrião
de rato (
Não se pode exigir, pois, a forma humana perfeita como requisito da
personalidade civil.
CLÓVIS BEVILÁQUA aponta que “há
monstros e aleijões viáveis, como há formas teratológicas inadequadas à
vida. O direito romano recusava a capacidade jurídica aos que ‘contra formam
humani generis, converso more, procreantur’(D. 1, 5, fr. 14). Mas essa
doutrina deve ser afastada. É humano todo ser, que é dado à luz por mulher, e
como tal, para os efeitos do Direito, é homem” (“Código Civil dos
Estados do Brasil Comentado”, 11a ed., 1956, p. 145).
E o que é o feto anencéfalo? É ser humano não coisa, pois há normal
desenvolvimento dos seus sistemas corporais, possuindo olhos, ouvidos, nariz,
boca, mãos, pés, órgãos, sangue, coração. Apenas a calota craniana é que
vai se apresentar abaulada, em virtude da ausência do cérebro.
A Lei Maior, por seu turno, estabelece ser inviolável o direito à vida (art. 5o, I) e no art. 227,
determina absoluta prioridade ao direito
à vida.
No caso vertente, ao se negar o aborto, não se está atentando contra a
dignidade da pessoa da apelada, ou violando sua liberdade ou autonomia de
vontade e nem mesmo o seu direito à saúde, mas protegendo
o bem jurídico vida do nascituro, considerado como inalienável, indisponível
e irrenunciável.
A propósito, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos consagra que “cada
pessoa tem direito à vida...” e, no mesmo diapasão, a Declaração
Universal dos Direitos da Criança apregoa que a criança deve ter “adequada
proteção legal tanto antes como depois do nascimento”.
Como
inserir nesse quadro, a inaudita Resolução n° 1.752/04, de 13/09/04, do
Conselho Federal de Medicina que, simplesmente, permite arrancar os órgãos de
recém-nascidos encefálicos mesmo antes
que eles estejam mortos, ou seja, com o tronco cerebral ainda funcionando?
A violação da Carta Magna e do Código Civil é flagrante.
O Conselho baseou-se num parecer do oftalmologista gaúcho Marco Antônio
Becker que, mesmo absolutamente fora da sua especialidade médica,
aventurou-se a fazer a seguinte “recomendação” (sic): “uma
vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá proceder ao transplante
de órgãos do anencéfalo após a sua expulsão ou retirada do útero materno,
dada a incompatibilidade vital que o ente apresenta, por não possuir a parte
nobre e vital do cérebro, tratando-se de processo irreversível, mesmo que o
tronco cerebral esteja temporariamente funcionante”, isso porque “os
anencéfalos são natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios
cerebrais)” (DJU de 13/09/04, p. 140).
Em outras palavras, autoriza o
homicídio de recém nascidos anencéfalos...
Em
primeiro lugar, acontece que não existe um “natimorto
cerebral”. Um bebê é natimorto,
se nasceu morto. Se nasceu respirando, nasceu vivo.
A propósito, “convém enfatizar
que o anencéfalo, mesmo com baixa expectativa de vida, detém tronco encefálico,
respira após o nascimento, esboça movimentos e, na condição de ser vivente,
a ninguém é dado o direito de praticar homicídio, promovendo a retirada de órgãos
para serem transplantados” (SÉRGIO I. F. COSTA, “Anencefalia e
Transplante”, Revista da Associação Médica Brasileira, v. 50, n.1., p. 10).
A doutrina estrangeira, igualmente, destaca que “o
anencéfalo não é de fato ausente
de cérebro, uma vez que a função do tronco cerebral está presente durante o
curto período de sobrevida. Muito pouco se conhece sobre a função neurológica
do recém-nascido anencéfalo. Um recente estudo em profundidade indica que eles
estão funcionalmente mais próximos dos recém-nascidos normais do que de
adultos em estado vegetativo crônico”
(EUGENE F. DIAMOND, in “Management
of Pregnancy With na Anencephalic Baby”, disponível em www.asfhelp.com/asf/management_of_a_pregnancy).
Analisando os bebês anencéfalos, ARTHUR C. GUYTON esclarece que “tais
crianças são capazes de executar essencialmente todas as funções de alimentação,
como sucção, expulsão de comida desagradável da boca, e levar as mãos à
boca para sugar seus dedos. Além disso, elas podem bocejar e estirar-se. Eles
podem chorar e seguir objetos com os olhos e movimentos de sua cabeça.
Pressionando-se, também, parte anterior de suas pernas, faremos com que eles
passem a uma posição sentada” (“Tratado de Fisiologia Médica”, Ed.
Interamericana, RJ, p. 619, citado por JOSÉ NÉRI DA SILVEIRA, in “Consulta
sobre a Permissão do Aborto de Fetos Anencéfalos, 11/08/04, disponível na
Biblioteca on-line do STF).
Por sua vez, o mesmo Comitê de Bioética do Governo Italiano, concluiu
que “o anencéfalo é uma pessoa vivente e a reduzida expectativa de vida
não limita os seus direitos e a sua dignidade. A supressão de um ser vivente não
é justificável mesmo quando proposta para salvar outros seres humanos de uma
morte certa” (ob. cit., p. 26 e www.providaanapolis.org.br/quemeoan.htm).
Em segundo, a Lei dos Transplantes (Lei n° 9.434/97), permite a retirada
de órgãos apenas no caso de morte encefálica
(art. 3o, caput, § 1o
e 3o, e art. 13), não
cogitando de morte cerebral, ou seja, a parada apenas do cérebro. Assim, o
transplante só será possível no caso de paralização de todo o encéfalo,
isto é, cérebro, cerebelo e tronco
encefálico.
Quem obedecer a Resolução do CFM – que na opinião de DERNIVAL DA
SILVA BRANDÃO, é uma “excrescência” (“Aborto: O Direito do Nascituro à Vida”,
Ed. Agir) – está, pura e simplesmente, incorrendo em conduta tipificada na
Lei dos Transplantes, com penalidade superior ao homicídio simples do Código
Penal:
“Art. 14. Remover tecidos, órgãos
ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições
desta Lei:
[...]
§ 4o. Se o crime é
praticado em pessoa viva e resulta
morte:
Pena: reclusão, de oito a vinte
anos, e multa de
Por outro lado, não há qualquer informação médica nos autos que
diga, concretamente, que a recorrente esteja sofrendo perigo de vida, ou que a
gestação esteja fugindo completamente da normalidade, causando problemas de saúde.
O Relatório de Ultra-sonografia Obstrétrica (fl. 12) e o Parecer Médico do
Departamento de Ginecologia e Obstetrícia da Universidade Federal de Santa
Maria (fl. 19) não apontam a situação
física real da paciente e eventuais seqüelas que pudesse estar sofrendo, a
indicar a solução drástica encontrada a que chegou o juízo.
Gravidez não é doença. Toda gravidez envolve riscos, que hoje em dia são
minimizados e tratados pela Medicina com grande eficiência.
Ao meu sentir, tudo indica que se buscou de modo imediato o abortamento,
sem que fossem apresentadas à paciente outras perspectivas de ação. Tudo foi
pragmaticamente tratado: por os médicos considerarem que não haveria “desenvolvimento
adequado do cérebro fetal”, afirmaram tratar-se a interrupção da
gravidez um “direito” da paciente.
Ora, se consideram o aborto efetivamente um direito da mãe, por que não
o fazem, ante o art. 128, I, do Código Penal?
Conforme o relato da Dra. MARIA REGINA FAY DE AZAMBUJA que consta no
artigo “O Aborto sob a Perspectiva da Bioética”, o Comitê de Bioética do
Hospital de Clínicas de Porto Alegre, na dúvida como se teria de agir com uma
paciente portadora de feto anencefálico, acabou deixando a decisão para o médico
assistente da gestante, que “baseado no
seu sentimento do que representava os melhores interesses da paciente, decide
interromper a gravidez” (REVISTA DOS TRIBUNAIS, 807/482).
De outra banda, a decisão do Magistrado levou em conta que seria “absolutamente
indigno com a pessoa humana exigir que a gestante leve adiante uma gravidez cujo
resultado, segundo o parecer dos especialistas técnicos no assunto, já é
certo: a impossibilidade de vida extra-uterina do feto”.
Diante dessa maquiavélica afirmação, vem a calhar a pergunta da colega
Procuradora de Justiça MARIA REGINA FAY DE AZAMBUJA: “o
aborto, nesses casos, visa a impedir que as crianças entrem numa vida não-humana
ou busca evitar a pesada carga de sacrifício para a família e a sociedade? A
presença de uma malformação diminui a essência ontológica do nascituro?” (REVISTA
DOS TRIBUNAIS, 807/480).
Na verdade, a partir do conhecimento da situação, a parturiente passa a
ser acossada pelos profissionais da área da saúde para que faça o aborto,
pois o feto não é um ser humano e não é conveniente, pelo tempo perdido e
pelo dinheiro investido, insistir com uma gravidez que não trará uma criança
saudável. A insistência é tal, que qualquer outra solução parece odiosa e
cruel, ainda mais que há o respaldo pseudo-científico de algumas associações
médicas, a considerarem que “o defeito
genético e a malformação do feto justificam o aborto”.
O aborto eugênico, visando evitar o nascimento da criança
defeituosa, passa a ser a opção mais fácil, rápida e indolor. É não querer
ver, é tapar os olhos com as mãos, como se tudo aquilo não passasse de um
sonho ruim, de uma fantasia, que a criança gerada não está gravemente doente
e que ela nem precisa de amor.
Sobre isso, o já citado EUGENE
F. DIAMOND, Professor de Pediatria da Loyola
University Stritch School of Medicine, comenta o seguinte: “O
reconhecimento da anencefalia ‘in utero’, ou na enfermaria após o
nascimento, é inquestionavelmente traumático para os pais. Embora o período
de tempo entre o reconhecimento e a morte da criança seja geralmente breve
quando a diagnose é feita pós-parto, a necessidade de apoio e aconselhamento
é muito mais prolongada. Embora as estratégias convencionais envolvam manter o
bebê anencéfalo separado dos pais, há uma séria questão quanto aos benefícios
derivados de uma estratégia de negação. A experiência com fornecimento de
apoio aos pais das crianças com defeitos graves, tende geralmente a indicar que
há efeitos salutares de os pais afirmarem seu parentesco com a criança, dando
um nome ao bebê, e abraçando-o antes da morte. O processo de luto quando
assumido, ao invés de suprimido, pode ser uma parte integral da aceitação e
cura definitivas” (ibidem).
O trauma psicológico decorrente do aborto
premeditado, segundo estudo da Universidade Oslo, pode durar 5 anos (Revista Acadêmica On line BMC, em 13/12/05).
A doutrina nacional também converge neste ponto. A
Dra. MARIA JOSÉ MIRANDA PEREIRA, Promotora de Justiça do Distrito
Federal, (in
"ABORTO", Revista Jurídica Consulex, Ano VIII, n° 176, 15 de
maio/2004, pág. 37), explicou: "A má
formação fetal não acarreta qualquer risco à gestante além daqueles
inerentes a outras gestações em que a criança é sadia, conforme resposta
oficial do Conselho Federal de Medicina a um questionamento do Ministério Público.
Confirma a Associação Nacional dos Ginecologistas/Obstetras que o
defeito físico do feto NÃO implica por si só risco para a gestante. Vejam
explicações inquestionáveis dos médicos João Evangelista dos Santos Alves e
Dernival da Silva Brandão, autores do Livro Aborto: o Direito à Vida (Rio de
Janeiro, Agir, 1982), laureado pela Academia Nacional de Medicina".
Mais adiante, acentuou: "Também é falso que a mãe sentirá repugnância pelo filho
deficiente, ao nascer. É próprio do amor materno compadecer-se daquele que está
desfigurado pela doença e ameaçado de morte iminente. Ao contrário, se a
gestante, pressionada por outros que lhe dizem que seu filho é uma ‘coisa’
ou um ‘monstro’, acaba consentindo no aborto, carregará pelo resto da vida
o terrível quadro clínico conhecido como síndrome pós-aborto, que inclui:
depressão, medo, choro, remorso, tendência ao suicídio, noutras palavras,
aniquilação da psique da mulher".
Ainda no tocante ao sofrimento vivido pela gestante, reproduzo a carta de
Ana Lúcia dos Santos Alonso Guimarães, publicada no jornal “O
Globo” de 09/07/04, justificando a sua decisão de levar a gravidez até o
fim: “Lamentável o comentário do
Ministro Marco Aurélio do STF, afirmando
que a gestante convive com a triste realidade do feto, dentro de si, que nunca
poderá se tornar um ser vivo. Fui mãe de uma criança com anencefalia e posso
afirmar que durante nove meses de gestação convivi com um ser vivo, que se
mexia, que reagia aos estímulos externos como qualquer criança no útero.
Afirmo também que não existe dano à integridade moral e psicológica da mãe.
O problema é que estamos vivendo numa sociedade hedonista e queremos extirpar
tudo que nos cause o mínimo incômodo. Pensemos pois na decisão tomada, porque
se estamos autorizando a morte dos que não conseguirão fazer história de
vida, cedo ou tarde autorizaremos a antecipação do fim da vida dos que não
conseguem se lembrar da sua história, como os portadores do mal de Alzheimer”...
Com efeito, o utilitarismo econômico parece estar cada vez mais
contaminando as relações sociais, e já não se busca a convivência
harmoniosa com o outro, mas sim espera-se resultados. O bebê cuja vida o Ministério
Público busca proteger não está sendo tratado pelos advogados e pelo Julgador
monocrático como um ser humano, mas como um produto, um objeto que se pode
descartar sem pudores, diante de um “defeito de fabricação”...
Afora todos estes tópicos que não permitem atender o pleito de expedição
de alvará, existe mais um que deve ser levado em conta.
A apelante já está com mais de 5
meses de gravidez (21 semanas), o que contra-indica qualquer intervenção médica
para interrompê-la.
Cuida-se da hipótese denominada de aborto
tardio (feto com mais de 5 meses), e que nos Estados Unidos, é
expressamente vedada por recente lei.
De fato, no ponto de vista obstétrico, como ensina o Professor gaúcho
FRANCISCO SILVEIRA BENFICA, o aborto só deve se dar “até
vinte semanas de gestação”, porque depois desse tempo o feto poderá
nascer com vida (“Medicina Legal Aplicada ao Direito”, Ed. Unisinos, p. 88).
Tal concepção é unânime na doutrina médica
(FERNANDO FREITAS, “Violência Sexual contra a Mulher – Aborto
previsto por Lei”, in MEDEIROS E ALBUQUERQUE, “Direito de Família e
Interdisciplinaridade”, Curitiba, Juruá, 2001, p. 176).
Qualquer intervenção depois desse tempo, já se caracteriza como parto
prematuro, com a possibilidade do feto nascer respirando, com
vida portanto, mesmo que o seu prognóstico, especialmente no caso vertente,
seja de falecimento em horas, dias ou poucos meses.
Outrossim, cabe ressaltar que o STJ, a quem compete unificar o direito
nacional, não autoriza o aborto na hipótese do nascituro ter anencefalia. A
ementa oficial, muito elucidativa, na parte que interessa, teve a seguinte redação:
“HABEAS CORPUS. PEDIDO DE
AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA.
INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO
COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO
WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO.
2. Mesmo tendo a instância de
origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na
realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão, sem
qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem é um
exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro,
caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou
este Tribunal.
4. O Legislador
eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no
art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que
podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca
exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese
que fora excluída de forma propositada pelo Legislador.
5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental” (HC n° 32.159-RJ, 5a T, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJU de 22/03/04, p. 339).
No âmbito estadual, em recente decisão, esta Colenda Câmara
denegou habeas em se que buscava a
autorização para a interrupção de uma gravidez, com a seguinte ementa:
“HABEAS CORPUS. ANENCEFALIA. ANTECIPAÇÃO DE PARTO. ABORTO. Pedido indeferido em primeiro grau. Admissão do 'habeas corpus' em função de precedente do STJ. Ausência de previsão legal. Risco de vida para a gestante não demonstrado. Eventual abalo psicológico não se constitui em excludente da criminalidade. ORDEM DENEGADA. POR MAIORIA” (Habeas Corpus Nº 70020596730, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. IVAN LEOMAR BRUXEL, julgado em 25/07/2007).
Do brilhante voto condutor, algumas considerações do
eminente Relator, Des. IVAN LEOMAR BRUXEL:
“ (...) Ainda
que a vida seja curta, e mesmo que
seja desprovida de ciência das coisas que possam acontecer, pela ausência de
pensamento ou comando sobre as funções vitais
do organismo, ainda assim esta vida deficiente e breve merece a proteção
legal.
Ou será que chegaremos ao ponto em que a ciência e a tecnologia terão
condições de detectar até que ponto um feto terá o desenvolvimento mental
pleno, parcial ou nenhum, e neste caso também será possível a simples eliminação
antecipada, para evitar o sofrimento futuro?
(...)
A evolução tecnológica, as novas técnicas, permitem ver o que há
algum tempo não era possível perceber, e a natureza já não corre solta, seja
para a concepção, seja para terminar com a vida. De um lado, estudos e estudos
para prolongar a vida. Mas, por paradoxal que seja, também estudos que
recomendam dizer não à vida, evitando o nascimento.
(...)
E tanto analisado, evidentemente sem qualquer pretensão de ser dono da
verdade, concluo que é autorizada a manutenção mecânica da vida, para extração
de órgãos destinados a transplantes, mas ainda não é autorizada a antecipação
de parto, para antecipar a morte.
Portanto, a pretensão não encontra amparo no sistema do Código Penal, pois a ausência de punição encontra expressa previsão, e não pode ser ampliada. Não está demonstrado o risco concreto para a gestante”.
Por fim, não posso deixar de mencionar a história de MARCELA
DE JESUS FERREIRA, criança brasileira, nascida no dia 20/11/2006
Será que a morte assim tão certa de um anencéfalo é tão
certa assim? Não podemos esquecer que as ciências médicas vêm evoluindo e
derrubando mitos que se apresentavam como verdades inerradáveis, ao longo da
história.
Ao meu sentir, os já insólidos argumentos dos causídicos
que representam a apelada e do Magistrado caem por terra, bem diante dos
pezinhos de Marcela.
Pode a decisão ser mantida e podem meus argumentos esvoaçarem-se,
mas ninguém poderá convencer Cacilda Galante Ferreira, também mãe de outras
duas meninas, de 14 e 18 anos, que sua pequena filha Marcela não é humana, não
vive, não merece ter o mais simples e fundamental direito de respirar. Destaco
a foto de Marcela nos colos de sua mãe e sua irmã, extraída do site www.providaanapolis.org.br.
Como pode o Poder Judiciário autorizar a morte do mais
indefeso ser humano?...
Em suma, a pretensão contraria a Carta da República e a
legislação infraconstitucional.
3.
PELO EXPOSTO,
opino pelo improvimento do recurso.
Porto
Alegre, 1º de novembro de 2007
SÉRGIO GUIMARÃES
BRITTO
Procurador
de Justiça
